WHOA schuldakkoord binnen en buiten het akkoord houden van crediteuren

Tijdens de kennissessie over WHOA-schuldakkoorden ter voorkoming van faillissementen, verzorgd voor een dertigtal advocaten en financiële deskundigen door Johan Jol, Rob van den Sigtenhorst en Pieter Christiaan Van Prooijen (Hermes Advisory), kwamen diverse vragen aan bod. Deze vragen zijn gebundeld en worden in een reeks van tien blogs beantwoord. In deze blog staat binnen en buiten het akkoord houden van crediteuren centraal.

Welke schulden opnemen bij een schuldakkoord?

Ondernemingen met problematische schulden kunnen ter voorkoming van een faillissement een schuldakkoord aanbieden. Als geen zicht is op instemming van alle schuldeisers dan is de aanbeveling om het schuldakkoord zo in te richten dat deze voldoet aan de voorwaarden die zijn opgenomen in de wet homologatie onderhands akkoord (WHOA). Als een schuldeiser of aandeelhouder dan niet instemt kan verzocht worden dat de rechtbank het akkoord bindend verklaart onder alle belanghebbenden.

De vraag die al snel optreedt is aan wie moet dit schuldakkoord worden aangeboden en welke schulden moeten worden opgenomen. Ondernemingen zijn vaak beducht om leveranciers in het akkoord op te nemen vanwege mogelijke reputatie schade. Een andere reden kan zijn dat het een groot aantal leveranciers zijn waardoor uitdagingen ontstaan bij de uitvoering van het akkoord. De DGA zal stellen dat hij zijn aandelenbelang wenst te behouden anders zal hij niet meewerken. In onze praktijk hebben we gezien dat deze redenen ongegrond zijn en geen belemmering vormen voor het succesvol uitvoeren van een WHOA schuldakkoord.

Oneerlijk of gegronde redenen om schulden buiten het akkoord te houden

Als een schuldeiser buiten het akkoord wordt gehouden dan krijgt deze de facto haar gehele vordering voldaan. De vraag is of dit gerechtvaardigd is naar andere schuldeisers die wel in het schuldakkoord worden betrokken. Immers deze zullen stellen;  “Waarom krijgt deze schuldeiser haar vordering wel volledig voldaan en ik moet genoegen nemen met een fractie?”.

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord biedt mogelijkheden om schulden buiten het akkoord te houden mits daar gegronde redenen voor zijn. De Memorie van Toelichting over de WHOA stelt het navolgende :

“Als een bepaalde groep schuldeisers niet wordt betrokken bij het akkoord betekent dit feitelijk dat de rechten van die schuldeisers op geen enkele wijze worden gewijzigd en dat zij volledig moeten worden voldaan. In een dergelijk geval bestaat het risico dat één of meer bij het akkoord betrokken klassen van schuldeisers niet instemt met het akkoord en dat schuldeisers uit die klasse bezwaar maken tegen de homologatie. 

Het akkoord kan dan alleen in aanmerking komen voor homologatie, als:

– de klassen van schuldeisers met een gelijke of hogere rang met de vereiste meerderheid instemmen met het akkoord (dat betekent dat zij instemmen met de afwijking van de wettelijke rangorde waarbinnen schuldeisers verhaal kunnen halen op de schuldenaar), of

– de schuldenaar een redelijke grond aandraagt voor zijn keuze om bepaalde schuldeisers buiten het akkoord te houden (dat betekent dat die schuldeisers niet een deel van het tekort dragen) en aantoont dat de schuldeisers met een gelijke of hogere rang daardoor niet in hun belangen worden geschaad (artikel 384, vierde lid, onderdeel a). “

Ofwel er zal een redelijke grond moeten zijn waarom bepaalde belanghebbenden buiten het akkoord worden gehouden.

De belangrijkste praktische redenen waarom een belanghebbenden buiten het akkoord wordt gehouden zijn:

• zonder de doorlevering van leverancier of aandeelhouder kan de onderneming niet functioneren (dwangcrediteuren);
• de uitvoeringskosten voor het opnemen van een groot aantal kleine crediteuren kan het slagen van het akkoord in de weg staan.

Dwangcrediteuren

De vraag welke leverancier een dwangcrediteur is, is op voorhand niet te stellen. De werkwijze die de Ontvanger van de Belastingen hiervoor stelde is geregeld in de Leidraad (artikel 26.3.8 LI 2008). Hierbij wordt dwangcrediteuren als volgt omschreven.

Onder ‘dwangcrediteuren’ worden in dit verband verstaan leveranciers die niet bereid zijn aan een akkoord mee te werken terwijl de onderneming zonder hen niet verder kan werken. Hiermee vergelijkbaar is de adviseur/boekhouder die de stukken moet produceren die voor de beoordeling van het aanbod nodig zijn. Bij de beoordeling van het akkoord houdt de ontvanger rekening met de volledige betaling van de vordering van de adviseur/boekhouder.”

Hieruit volgen de volgende voorwaarden:

1. het gaat om een leverancier zonder bijzondere rechten, daarmee een concurrente crediteur,
2. dat een leverancier niet bereid is met een akkoord mee te werken, en;
3. de onderneming zonder de leverancier niet verder kan werken.

Voorheen betekende dit dat de onderneming in gesprek moet met de leverancier en aan de leverancier een akkoord moet worden aangeboden. Als er geen akkoord wordt aangeboden kan er namelijk niet aangetoond worden dat er geen bereidheid is om mee te werken. Als blijkt dat de leverancier niet bereid is mee te werken aan een akkoord én aan de ontvanger wordt aangetoond dat dat de onderneming niet zonder hen verder kan werken, kan de ontvanger instemmen met de definitie dwangcrediteur. Het is echter aan de ontvanger om dit te beoordelen aan de hand van de door de onderneming aangedragen stukken, feiten en omstandigheden.

De kritiek op deze werkwijze is dat de kritische leveranciers dus wel wetenschap krijgen van het schuldakkoord (en dus financiële problemen van de onderneming).  Per juli jl is deze werkwijze aangepast. De Ontvanger van de Belastingen ziet af van de verplichting dat de leveranciers moeten worden ingelicht en dat zij moeten aangeven dat ze dwangcrediteur zijn. Ogenschijnlijk is dit een versoepeling in de opstelling van de Ontvanger van de Belastingen. Het staat echter niet in de weg dat er een redelijke grond moet zijn om deze crediteuren buiten het akkoord te houden.

Leverancierskrediet in gevaar door schuldakkoord?

Ondernemingen zijn huiverig om leveranciers in het schuldakkoord op te nemen. Zij vrezen dat wanneer leveranciers kennis hebben genomen dat de onderneming in zwaar weer verkeert zij niet meer op rekening kunnen bestellen. Dit risico is niet te onderkennen. In de praktijk zien wij ook dat wanneer het WHOA traject kenbaar wordt gemaakt leveranciers terughoudend zijn om door te leveren als niet direct wordt betaald. Echter, door het opschorten van alle betalingen van de schulden die in het akkoord zijn opgenomen,  zal met name in de eerste fase van het schuldakkoord traject een toename van liquiditeit zijn. Immers wordt betaling van de schulden opgeschort maar de verkopen gaan nog wel door. Met deze liquiditeit zouden leveranciers direct kunnen worden betaald.

Uitkeringspercentage met en zonder opnemen van handelscrediteuren

Om het effect van het wel of niet opnemen van handelscrediteuren te duiden is onderstaand voorbeeld opgenomen:

Belastingschuld	2.000.000	20%	400.000
Bank schuld	1.000.000	10%	100.000
Schulden in het akkoord	3.000.000	Akkoord bedrag	500.000
Crediteuren buiten het akkoord	600.000
	3.600.000

In het geval dat alle crediteuren buiten het akkoord worden gehouden is de reorganisatiewaarde 500.000.

Uitgaande dat de omvang van de uitstaande crediteuren haar normale crediteurenpositie is en dat  deze omvang na het schuldakkoord ontstaat, kan worden aangenomen dat de extra reorganisatiewaarde gelijk is aan de omvang van de crediteurenpositie. (na het akkoord zal de crediteurenposities nihil zijn welke weer naar de normale omvang toeneemt; hierdoor zal de geldstroom lees reorganisatiewaarde toenemen). Deze extra reorganisatiewaarde van 600.000 wordt verdeeld onder de belanghebbenden. Hierdoor neemt het uitkeringspercentage van de Ontvanger van de Belastingen en de Bank toe.

Belastingschuld	2.000.000	39,29%	785.714
Bank schuld	1.000.000	19,64%	196.429
Crediteuren in het akkoord	600.000	19,64%	117.857
Schulden in het akkoord	3.600.000	Akkoord bedrag	1.100.000

Dit simpele rekenvoorbeeld geeft al aan dat niet alleen het niet opnemen van crediteuren in het akkoord niet eerlijk is (zij krijgen volledig voldaan) maar dat dit ook leidt tot een lagere uitkering naar crediteuren die wel in het akkoord zijn opgenomen. De reden om een leverancier buiten het akkoord te houden zal dus zwaarwegend moeten zijn.

 Kleine crediteuren buiten het akkoord houden

Een argument kan zijn om een grote groep van kleine crediteuren buiten het akkoord te houden. Zou men bijvoorbeeld een crediteur in het akkoord moeten betrekken die een uitstaande schuld heeft van EUR25 als de totale schuldenlast enkele miljoenen betreft? De kans op een volledige consensueel akkoord neemt natuurlijk af als het aantal belanghebbenden toeneemt. Immers zal de crediteur met een uitstaande vordering van EUR25 minder geneigd zijn opvolging te geven aan bijvoorbeeld het stemmen over het akkoord.

Er is dus zeker wat voor te zeggen om kleine crediteuren buiten het akkoord te houden. Immers een verzoek tot homologatie zal de nodige kosten met zich meebrengen (denk naast de griffierechten ook aan de inschakeling van de juridische bijstand en de betrokkenheid van de waarderingsdeskundige). Dit kan een argument zijn om kleine crediteuren buiten het akkoord te houden. De vraag die dan rijst wat is het drempelbedrag wat hiervoor moet worden gehanteerd om crediteuren binnen of buiten het akkoord te houden?

Het is raadzaam om een overzicht te maken van crediteuren buiten het akkoord, met hun aantal en gezamenlijke schuld, om hun aandeel in de totale schuldenlast te bepalen.

	250	500	750	1.000
Aantal kleine crediteuren	32	45	76	89
Aantal crediteuren in het akkoord	88	75	44	31
Omvang kleine crediteuren	4.478	10.318	32.179	40.259
Omvang crediteuren in het akkoord	808.460	805.865	786.233	774.920
Relatief ten opzichte van de totale schuld	0,12%	0,27%	0,8%	1,1%
Relatief ten opzichte van de totale schuld crediteuren	0,55%	1,26%	3,9%	4,9%

Groot aantal crediteuren belemmering voor schuldakkoord?

Het opnemen van een groot aantal crediteuren vormt geen belemmering om tot een schuldakkoord te komen. In onze praktijk zijn verscheidene schuldakkoord trajecten uitgevoerd waarbij het aantal crediteuren enkele honderden betrof (record staat op 900 crediteuren). Retail organisaties hebben bijvoorbeeld doorgaans veel leveranciers. In toenemende mate zien wij ook ondernemingen die met crowd funding initiatieven zijn gefinancierd met tal van schuldeisers. Deze schuldakkoord trajecten worden ondersteund met de cloud applicatie WHOA WorkFlow Sytems / Integrated Cloud Restructuring Application (ICRA). Deze cloud applicatie ondersteunt schuldakkoord trajecten voor zowel grote als kleine ondernemingen. Kleine ondernemingen zijn gebaat bij een kosten efficiënte uitvoering van het schuldakkoord traject. Grote ondernemingen hebben doorgaans een veelvoud aan crediteuren welke met de cloud applicatie worden verwerkt.

Resumerend

Het niet opnemen van een schuldeiser kan leiden dat het akkoord sneuvelt. Er zullen gegronde redenen moeten zijn waarom een schuldeiser niet in het akkoord wordt opgenomen. Enkel het argument dat dit een operationele schuldeiser is, is onvoldoende. Er zal een kritisch element moeten zijn waarom deze schuldeiser buiten het akkoord is gelaten. Daarnaast schrijft de wet (artikel 375 FW lid 2 sub c) ook voor dat alle buiten het akkoord gehouden crediteuren moeten worden vermeld.

Meer wete

n?

Hermes Advisory is gespecialiseerd in WHOA-trajecten voor het mkb en grotere ondernemingen. Neem gerust contact op voor een vrijblijvende WHOA-geschiktheidstoets of bekijk onze andere blogs over schuldsanering, waardering en herstructurering.

WHOA Schuldakkoord, de reorganisatiewaarde van kleine ondernemingen